Pour des raisons d’opportunité politique et non de rigueur juridique, il est admis qu’un logiciel puisse être qualifié d’œuvre de l’esprit, ce qui a imposé qu’un certain nombre de règles soient adaptées. Car si le logiciel est une œuvre, il n’est assurément pas une œuvre comme les autres. Aussi le droit d’auteur applicable au logiciel est-il spécial.
1. L’originalité et le logiciel
Pour que le droit d’auteur soit applicable, encore faut-il être en présence d’une œuvre originale. Traditionnellement, on définit l’originalité de l’œuvre comme l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Mais reconnaître la personnalité, le for intérieur, le cheminement intellectuel et émotionnel, d’un créateur dans une suite de 0 et de 1 revêt un côté superficiel. Alors, la notion d’originalité a été objectivée pour le logiciel. Elle est définie comme un « effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante. » Il faut que « la matérialisation de cet effort réside dans une structure individualisée », de sorte que le logiciel porte la marque de « l’apport intellectuel » de son auteur (Cass. AP, 7 mars 1986, Pachot).
Le logiciel (software) n’est pas défini par la loi. Le droit d’auteur protège tous les éléments qui relèvent de la forme programmée, également appelée forme exécutable. Il s’applique ainsi au code source et au code objet, c’est-à-dire à l’expression du logiciel. L’organigramme, qui est l’expression de l’algorithme, sera également protégé. Enfin, le matériel de conception préparatoire, composé par l’ensemble des réalisations permettant d’aboutir par la suite à l’élaboration du programme et qui comprend notamment les ébauches et maquettes, bénéficie aussi du droit d’auteur.
Au titre du droit d’auteur, l’idée, l’algorithme et les fonctionnalités (= objectifs que se propose d’atteindre le logiciel) ne sont pas protégeables.
2. Le salarié ou l’agent public et le logiciel
Cette création est souvent élaborée dans le cadre d’une activité professionnelle. Si l’œuvre est créé par un salarié ou par un agent public, dans l’exercice de ses fonctions (avec le matériel de l’employeur ou sur les heures de travail, par exemple), ses droits patrimoniaux d’auteur sont automatiquement transférés à l’employeur. Le salarié ou l’agent public conserve ses droits moraux.
A noter que désormais, pour les personnes qui ne seraient ni salariées, ni agents publics, mais accueillies par une personne morale réalisant de la recherche (personne de droit privé ou de droit public) dont elles perçoivent une contrepartie, et où elles sont placées sous l’autorité d’un responsable de ladite structure, et qui créent dans l’exercice de leurs missions ou d’après les instructions de la structure d’accueil un logiciel, leurs droits patrimoniaux sur ces logiciels sont également dévolus à cette structure d’accueil, seule habilitée à les exercer. Les stagiaires, doctorants étrangers et professeurs ou directeurs émérites, sont notamment visés.
3. Le logiciel : un droit spécial du droit d’auteur
D’autres spécificités existent :
- Les droits moraux (absence de droit de repentir ou de retrait, d’intangibilité de l’oeuvre) et patrimoniaux (reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel ; droit de distribution y compris le droit de location ; nantissement) ne sont pas strictement identiques à ceux du droit d’auteur classique.
- En cas de cession de droits d’auteur, si le droit commun du droit d’auteur impose une rémunération proportionnelle aux recettes générées par la vente ou l’exploitation de l’œuvre, en matière de création logicielle, est autorisée, par dérogation, la rémunération forfaitaire.
- Les exceptions à la contrefaçon diffèrent.
- Le régime de la saisie-contrefaçon est particulier.
En pratique, l’analyse de la contrefaçon qui nécessite de confronter deux logiciels sera menée par un expert technique, lequel éclairera les juristes, avocats et magistrats.
A défaut de particularisme du droit d’auteur en matière de logiciel, le droit d’auteur commun s’applique.
Coraline Favrel, avocat associé, https://carmen-avocats.com/coraline-favrel/
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